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안건번호: 법제처 08-0112 회신일자 2008.06.25
1. 질의요지
수차의 도급계약에 의하여 공사가 수행되는 건설업 현장에서 구 「건설산업기본법」(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것을 말함. 이하 같음)에 따른 시공참여자가 전문건설업자로부터 고용위임을 받지 않고 직접 근로자를 채용하고 임금을 지급하는 등 동일한 현장 내에서 독자적으로 사업을 수행한 경우, 시공참여자 및 그 소속 근로자가 「지방세법 시행령」 제204조제1항 및 제2항에 따른 전문건설업자의 종업원에 해당되는지?
2. 회답
구 「건설산업기본법」에 의한 시공참여자 및 그 소속근로자가 「지방세법」 제243조제6호, 「지방세법 시행령」 제204조제1항 및 제2항에 따른 전문건설업자의 종업원에 해당하는지 여부는 시공참여자의 약정의 성격 및 내용, 실제적인 업무의 내용 및 업무수행과정에 있어서 전문건설업자의 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 전문건설업자에 의하여 근무시간 및 장소 등이 정해지는지 여부, 공사의 재료와 설비를 공급하는 자가 누구인지 여부, 보수(공사대금)가 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부, 전문건설업자가 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등 전문건설업자와 시공참여자 및 그 소속근로자 사이에 실질적인 사용종속관계가 존재하는지 여부를 종합적으로 검토하여 판단할 사항입니다.
3. 이유
○ 「지방세법」 제243조제1호에서는 “사업소”를 사업 또는 사무를 수행하기 위하여 설치한 인적 및 물적 설비로서 계속하여 사업 또는 사무가 이루어지는 장소로 정의하고 있고, 같은 조 제3호 및 제6호에서는 “종업원할”을 종업원의 급여총액을 과세표준으로 하여 부과하는 사업소세로, “종업원”을 사업소에 근무하거나 사업소로부터 급여를 지급받는 임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자로 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제204조제1항에서는 그 대통령령으로 정하는 자를 “제203조에 의한 급여의 지급여부에 불구하고 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 계약에 의하여 해당 사업에 종사하는 자”로 규정하면서 같은 법 시행령 제204조제2항에서는 제1항의 계약은 그 명칭·형식 또는 내용을 불문한 일체의 고용계약을 말하며, 현역복무 등의 사유로 해당 사업소에 일정기간 사실상 근무하지 아니하더라도 급여를 지급하는 경우 이를 종업원으로 본다고 규정하고 있습니다.
○ 또한 「지방세법」 제244조·제247조 및 제248조에 따르면, 사업소세는 환경개선 및 정비에 필요한 비용에 충당하기 위하여 시·군내에 사업소를 둔 자로서 종업원에게 급여를 지급하는 사업주에 대하여 종업원에게 지급한 해당 월급여 총액 100분의 0.5의 비율로 종업원할을 부과하 도록 되어 있으나, 같은 법 제248조제2항에 따라 시장·군수는 조례로 그 세율을 낮출 수 있도록 규정되어 있습니다.
○ 한편, 구 「건설산업기본법」 제2조제13호에 의하면 “시공참여자”는 전문건설업자의 관리책임 하에 성과급·도급·위탁 그 밖의 명칭 여하에 불구하고 전문건설업자와 약정하고 공사의 시공에 참여하는 자로서 건설교통부령이 정하는 자로 규정되어 있으며, 이에 따라 구 「건설산업기본법 시행규칙」(2007. 12. 31. 건설교통부령 제598호로 개정되기 전의 것을 말함. 이하 같음) 제1조의2에서는 구 「건설산업기본법」 제2조제13호에서 “건설교통부령이 정하는 자”를 해당 건설공사에 사실상 참여하는 건설업종사자(건설업의 등록을 하지 아니한 자를 말함)·건설기계대여업자·건설기술자 및 성과급으로 고용된 건설근로자(수급인 또는 하수급인 등이 「건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률」 제6조에 의한 고용에 관한 서류를 교부하고 건설공사에 참여하게 한 건설근로자를 제외함)와 해당 건설공사용 부품을 제작하는 자로 규정하였으며, 구 「건설산업기본법」 제29조제2항에 의하면 수급인은 그가 도급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 하도급 하고자 하는 경우 해당 전문공사를 시공할 수 있는 전문건설업자에게 하도급 하여야 하나, 다만 전문건설 업자인 수급인이 도급받은 공사의 일부를 시공참여자와 약정하고 시공에 참여하게 하는 경우에는 예외를 인정하고 있으며, 또한 구 「건설산업기본법」 제29조제4항에 의하면 하수급인은 그가 하도급 받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급 할 수 없지만, 다만 전문건설업자인 하수급인이 하도급 받은 공사의 일부를 시공참여자와 약정하고 시공에 참여하게 하는 경우에는 예외를 인정하고 있습니다.
○ 구 「건설산업기본법」에 따른 시공참여자제도는, 1997. 7. 1. 도입 당시에 건설현장에서 실제 시공에 참여하는 십장과 같은 시공참여자의 실명을 확인할 수 있도록 하고 그 시공참여자의 대금수급을 보호하며 부실공사에 대한 처벌을 하려는 취지였던 것이나, 불법적인 다단계 하도급의 수단이 되고 임금체불, 사회보험료 부담의 전가 등의 문제를 발생시킨다는 판단에 따라 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 「건설산업기본법」이 일부 개정(2008. 1. 1. 시행)되면서 폐지되었습니다.
○ 우선, 「지방세법」상의 사업소세를 부과함에 있어 “종업원”의 의미를 살펴보면, 「지방세법」 제243조, 제244조 및 같은 법 시행령 제204조에 의하면 종업원할은 종업원의 급여총액을 과세표준으로 하여 부과하는 사업소세로서 그 납세의무자는 시·군 안에 사업소를 둔 자로서 종업원에게 급여를 지급하는 사업주이고, 종업원은 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 “고용계약”에 의하여 해당 사업에 종사하는 자이므로, 사업소세의 부과대상인 사업주의 종업원이라고 하기 위해서는 사업주에게 고용되어 노무를 제공하고 그 대가로서 보수를 받는 자, 즉 사업주와 사용종속관계에 있어 독자적인 사업을 영위한다고 보기 어려운 자이어야 할 것입니다.
○ 한편, 구 「건설산업기본법」 제2조제13호, 제29조 및 같은 법 시행규칙 제1조의2에서는 시공참여자를 전문건설업자의 관리책임 하에 성과급·도급·위탁 그 밖의 명칭 여하에 불구하고 전문건설업자와 약정하고 해당 건설공사에 사실상 참여하는 자로 규정하면서, 「건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률」 제6조에 따라 건설업자가 직접 고용하는 건설근로자는 시공참여자의 범위에서 제외하였고, 건설공사의 하도급을 제한함에 있어 예외적으로 시공참여자의 경우 전문건설업자와 약정을 하고 공사의 일부의 시공에 참여할 수 있도록 하여 어느 정도 해당 시공업무에 관여할 수 있는 관리상의 지위를 인정하는 것으로 보이며, 시공 전체 과정의 관리책임 주체는 전문건설업자로 규정하여 전문건설업자의 지휘·감독권을 인정하고 있습니다.
○ 결국, 건설현장에서의 시공참여자 및 그 소속근로자가 「지방세법」상 사 업소세를 부과함에 있어 전문건설업자의 “종업원”에 해당하는지 여부는 계약의 명칭이나 형식과 관계없이 각 건설현장에서의 작업수행에 있어서 실질적으로 사용종속관계가 존재하는지 여부에 따라 판단하여야 할 것인바, 시공참여자 등의 실질적인 사용종속관계를 파악하려면, 이 사안처럼 관계되는 일부 내용으로 구성된 질의요지만으로는 파악하기 곤란하고, 시공참여자의 약정의 성격, 조세법상 사업주 관계, 해당 계약서, 관련 문서 및 실제 업무수행관계 등 제반 사항을 검토하여 판단하여야 할 것입니다.
○ 따라서, 구 「건설산업기본법」에 의한 시공참여자 및 그 소속근로자가 「지방세법」 제243조제6호, 「지방세법 시행령」 제204조제1항 및 제2항에 따른 전문건설업자의 종업원에 해당하는지 여부는 시공참여자의 약정의 성격 및 내용, 실제적인 업무의 내용 및 업무수행과정에 있어서 전문건설업자의 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 전문건설업자에 의하여 근무시간 및 장소 등이 정해지는지 여부, 공사의 재료와 설비를 공급하는 자가 누구인지 여부, 보수(공사대금)가 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부, 전문건설업자가 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등 전문건설업자와 시공참여자 및 그 소속근로자 사이에 실질적인 사용종속관계가 존재하는지 여부를 종합적으로 검토하 여 판단할 사항입니다.
<관계법령>
지방세법 제243조 지방세법 시행령 제204조
건설산업기본법 제2조
건설산업기본법 제29조
건설산업기본법 시행규칙 제1조의2
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